一、憲法訴訟法之修改

各位大概都知道，國民黨不分區立委翁曉玲提案要修改憲法訴訟法，使以後大法官解釋的案件要有2／3的同意才能通過，這將使得以後被宣告違憲的案子會大幅縮水。

當然，由於國會擴權的立法大部分被大法官宣告為違憲，這使得許多人認為：翁曉玲與黃國昌都以為大法官會議是綠營的大法官，所以要用修改憲法訴訟法來檔住《國民黨與民眾黨所提的法案會被大法官宣告違憲》。只是這樣的想法在邏輯上是有問題的。

在國內，讀法律系的人隨著台灣的解嚴、國會全面改選之後，已因為法學教育大幅的進步而充分具有人權意識與憲法的知識。而這些知識與國民黨所堅持的傳統是有很大的區別的。以前國民黨執政時，憲法的基本人權被戒嚴令凍結，地方自治完全沒有依據憲法規定來實施，總統可以做到死。在那個時代，大法官會議有時候一年只解釋一件。即使解嚴後，很多應保障人權的法律未被制定，而國民黨的官員會以沒有法律規定為理由，說明有關集會遊行的憲法規定只是訓示規定。其實，在國民黨執政的時代，人權要得到救濟是很困難的，《空有憲法之名，而無救濟的手段》是國民黨執政的特色。隨著李登輝的民主化腳步，台灣才漸漸走上符合憲政的體制，而大法官也就扮演保護人權、守護憲法的角色，而且其忙碌更非從前所可想像。如果按照翁曉玲的提案通過，那麼就等於是使人民權利得到救濟的空間縮小，這會讓人們想到國民黨是否又要回到從前的時代。而且具有資格當大法官的法律人，即使其立場偏向藍營，但要照翁曉玲與黃國昌的提案去解釋憲法，恐怕他們也不會贊成，只要有憲法的知識，不管政治立場偏藍或偏綠，很多看法是會相同的。因此，說大法官立場偏綠的看法等於是在說綠營是站在守護憲法、保障人權這一方，這無異是打臉國民黨。

二、美國將違憲審查正當化的理由

各位或許不知道，違憲審查是起源於美國，但美國憲法並沒有規定法院擁有違憲審查權。這個權限是由1830年代的判例（馬伯利vs.麥迪遜）所建立的。而這個判例所建立的違憲審查制度就一直實施到現在，而其理由是：

1、憲法起草人預期法院有違憲審查權

從歷史的角度來看，憲法的起草人是預期法院具有這種權力的。雖然合眾國憲法並未明文規定法院擁有違憲審査權，但有證據認為憲法的起草人是有預定《違憲審查權》這種制度的，換句話說，儘管美國憲法並未明文規定，但有證據表明憲法的起草者是預期《違憲審査制度》的設立。

2、保障少數者的理論

另一種觀點是認為，其他兩個權力（國會與總統）是政治部門，而美國憲法之所以被加以制定是不認為政治部門的決定一切都是好的。這種正當化理論就是認為應將《違憲審查權》授予《與政治切割而不是採用多數決定的法院》。在一個獨特的民主政治文化下，人們總是擔心《多數者的壓制》，美國是在這之下而成立的，美國並沒站在《多數者的民主主義是一切都正確的前提》。正因為這個緣故，美國才會精心地去建立權力分立制度。

從多數人之手中要去守住、保護的，是少數人的權利，同時，如果政治部門被多數人所掌握的話，那麼應加以保護的權利就是《免於政府干預的自由》、《對政府的規制進行抵抗的權利》。作為保護這些權利的機構，必然只有法院，只能承認法院有違憲審查權，才能夠保護這些權利。

3、實現權力分散與制衡的理論

第三，將法院的權限加以正當化的理論尚有權力分立，亦即：權力分立制度的目的在於將權力分配給種種的機構，並實現抑制和均衡，將最終的憲法解釋權授予法院。法院不會積極立法，相反地，其他兩個部門可以聯合起來去制定新法律。將最終的憲法解釋權授予其中的任何一個，就像“把狐狸派到雞舍去管理(put the fox in charge of the henhouse ”一般。在權力分立制度之下，不僅僅是透過言語使限制權力的制度發揮功能，也為了在實際上使權力的限制一事能發揮功能，因此有必要承認司法審查。

從制度上來看，相對於《將違憲審查權交給其他兩個權力》，《把違憲審查權授予法院的風險》應該會相對較少，而這對於《權力分立制度所追求的抑制與均衡》要被加以實現也是可能的。

4、司法機關可做出不被政治部門扭曲的解釋

在1936年的United States v. Butler一案當中，聯邦最高法院在否決支持新政政策的《1933年農業調整法（Agricultural Adjustment Act of 1933）》的時候，以6比3的票數認為該法律為違憲，此時，聯邦最高法院做了如下的陳述說：

「有時，有人批判而認為：法院好像當然擁有推翻或控制人民代表的行動之權限，但這是一種誤解。當聯邦議會制定的法律在法院受到挑戰並被認為是違反美國憲法時，司法權只是履行其唯一的義務而已。法院只不過是在有問題的法律的旁邊放置了與此相關的合眾國憲法條款，以判斷前者是否違反後者而已。」 這種客觀判斷正是法律解釋，而且由於聯邦法院的法官擁有終身的職位，不受政治壓力的影響，因此可以做出沒有被政治考慮所扭曲的“正確解釋”。這種是從《法解釋應有的推理狀態》去將違憲審查制度加以正當化的論述。

三、對翁曉玲舉動的解讀

與美國相比，台灣的憲法是有明文規定大法官會議的存在與其目的的，翁曉玲的提案其實真正的結果會是縮小人民在憲法上的救濟。或許也因為這個緣故，人們會認為翁曉玲只不過是要癱瘓總統與行政院，而這是奉習近平的命令。

作者：張正修，曾任考試委員、開南大學法律系系主任、淡江大學公共行政學系兼任副教授。現任台北教育大學文教法律研究所兼任副教授。