公平會今年9月首度對外送平台開鍘,富胖達股份有限公司(foodpanda)要求商家的內用價格,必須與外帶價格一致,且限制合作餐廳不得拒絕「顧客自取」訂單,因違反《公平交易法》,處以新台幣200萬元罰鍰;但公平會委員洪財隆提出不同意見書,認為裁罰牽強無理由。

外送平台首樁!foodpanda遭重罰200萬

公平會指出,餐飲業者銷售餐點給內用、外帶顧客,也透過外送平台接受消費者訂餐,不同管道成本均不相同,餐飲業者原本就可依不同銷售管道成本,反映在售價上,消費者也可自由選擇。

公平會認為,foodpanda不當限制合作餐廳內用、外送價格一致,餐廳無法將不同的銷售管道的成本差異反映在售價上,等於讓內用顧客必須與外送平台訂餐顧客,共同分攤平台上的抽成,foodpanda則無須擔心若調升抽成比例,會使顧客轉向內用,也不必擔心店家會調升外送價格、流失外送顧客,因此foodpanda較有誘因及能力調升抽成比例,也同步削弱其他外送平台與foodpanda競爭的能力。

對此,洪財隆表示,該處分是一個認事用法皆大有疑問的不當決定,《公平交易法》第 20 條第 5 款的規範屬性為「非價格垂直限制」,是採「合理原則」(rule of reason)判斷是否違法,然而本處分案的競爭傷害並不清楚且論證薄弱。

對「市場力」和「有限制競爭之虞」理解不準確 影響判定

《公平交易法》第20條規定,判斷事業行為是否違法,須以該行為「有限制競爭之虞」為要件。該案是以同法第5款,所以另須符合「不正當限制交易相對人之事業活動」此一構成要件。

他說,相關市場之所在,即競爭疑慮之所在,既然該案的「相關市場」界定在「餐飲外送平台市場」,所以首先該問的是,「Foodpanda 要求餐廳於平台所刊登價格必須與店內價格一致」此一垂直限制行為,是否對「餐飲外送平台市場」之競爭產生任何影響,而非僅就行為本身加以評價。

他指出,如果答案是肯定的,也就是對競爭確有影響,再去檢視「該限制行為是否存在正當理由」,尤指促進競爭效率,或退而求其次,是否可助長促銷活動或服務等,這就是「合理原則」的要義。

他說明,放在本案執法脈絡,應依序檢視以下兩大爭點:1. Foodpanda 在「相關市場」是否具備優勢地位或市場力?這部分其實相當可疑,重點應在於 Foodpanda 在本案中的市場力高低。市場力愈高,意味著其我行我素(單獨行動,例如提高價格或降低品質而不必理會競爭者與消費者的反應)的能力也愈高。

但該處分案卻僅機械式、狹隘地以 Foodpanda 的市占率來代表市場力,只做外觀與形式審查,並未深刻理解餐廳的經營和產業競爭實況。以此案為例,欲知 Foodpanda 在本案中的市場力高低,也等於是在問受限制事業,亦即和 Foodpanda 簽約的餐廳,是否仍有其他選擇可能性。事實上,這些餐廳的選擇空間相當大,理由包括,這些餐廳打從一開始即可選擇「不參加」,對餐廳而言,之所以與外送平台簽約,必然是經過一番成本效益考量後,自主且合乎經濟理性的決定。

此外,這些餐廳在市場上仍有其他選擇,目前台灣的「餐飲外送平台市場」,前兩大為 Ubereats與 Foodpanda,各自營收占比皆超過 4 成(2020 年數據),競爭可謂相當激烈。因此,從和 Foodpanda 簽約餐廳的角度觀之,仍有相當寬裕的選擇合作對象之空間。

他說,即使是契約內容要求「餐廳於平台所刊登價格必須與店內價格一致」,簽約店家仍有迴避「履行」的機會,如參加 Foodpanda 所舉辦的促銷活動。由於餐廳其實仍有相當大的選擇空間,很難說Foodpanda 對之有相當市場力。

是否造成限制競爭效果 從三個方向著手

至於其行為是否造成限制競爭效果?洪財隆直言,答案是否定的,這可從三個方向著手,包括是否藉以排除競爭對手(限制既有競爭對手爭取交易相對人的自由、限制潛在競爭對手參進市場);是否促進共謀或聯合行為;以及是否影響消費者福利(例如提高價格)。該處分案最大的罩門在於競爭傷害並不明顯,既然相關市場界定為「餐飲外送平台市場」,則「要求餐廳於平台所刊登價格必須與店內價格一致」此一行為,究竟如何影響、限制「餐飲外送平台市場」的競爭,就必須析論清楚,不容含糊。

洪財隆提到,該處分忽略平台經濟特色,以及面對新興商業模式的執法態度不夠謙卑,據諾貝爾經濟學獎得主、平台經濟大師 J. Tirole的分析,平台經濟具有兩大特徵,「間接網絡效應」,發揮消費端的規模經濟:就現實商業策略而言,就必須擁有更多忠誠會員;以及「不對稱訂價」,針對雙邊平台各自分群的消費者,採取不同的訂價策略。

就本案而言,「要求餐廳於平台所刊登價格必須與店內價格一致」,即可能是藉以補貼使用外送平台的消費者,因為對餐飲外送平台而言,沒有大量且穩定的平台會員顧客,很難獲利並生存。

洪財隆強調,平台作為規則制訂者的界線,以及其行為模式是否違反競爭法,確實應該討論。但就該處分案來說,似乎只看到餐廳與店內消費者,並未兼顧平台消費者的想法與利益。而在面對類似餐飲外送平台這種新興議題,公平會在做出處分前,竟然未舉辦任何一場相關座談會,深入瞭解商業模式背後,「當事人的意圖、目的…商品或服特性」《公平交易法施行細則第 28條》,不僅實質程序不夠完備,更凸顯執法態度的不夠謙卑。