台北市前市長柯文哲涉入的京華城圖利案，在柯文哲遭羈押後，新聞媒體所報導的，都是檢調單位試圖將罪名從圖利罪升級為收賄貪污罪，並持續擴大追查疑似收賄金流的新聞，就關建的20%建築容積獎勵「是否違法」的爭議，不僅媒體，連檢警似乎都已經有定論，不再是司法偵查的核心焦點。然而，筆者對此提出強烈質疑，檢調對20%容積獎勵是否違法的法律見解存在嚴重的法律盲點，檢調顯然急著攻擊遠在前方的收賄貪污罪，而忘了鞏固後方的基本圖利罪，屆時恐得不償失！
根據台北地檢署的調查，柯文哲市府涉嫌圖利威京集團，導致鼎越公司獲得20%的建築容積獎勵，不法獲利估算金額高達新台幣111億7023萬6000元，承辦檢察官並認定此為不法犯罪所得，因此向法院聲請扣押鼎越公司名下的京華城土地，如果最終法院裁定准予扣押（高院已經撤銷發回更裁中；北院准許假處分扣押還真令人納悶，姑不論獎勵的是房屋樓板，扣押的卻是基地土地的矛盾；又雖違法多給樓板面積，但讓它蓋完，豈不對將來沒收更有利，何來假處分扣押之必要？）
但是，扣押不僅意味著該土地無法再進行買賣或移轉，且更構成貸款銀行團抽銀根的契約條件，及市府是否准予繼續施工即停工的後果，這些在法律上都將造成京華城業者的重大損害，為未來「可能國家巨額賠償事件」埋下了潛在的未爆彈，檢調實在不能大意20%獎勵容積是否違法無效的盲點。
目前最高法院認定圖利罪成立要件有二，首先是該事務必須是「明確違法」，二是「明知違法還執意為之」。問題出在獎勵20%容積是否明確違法？20%獎勵容積是依法經過「法定行政程序」以「行政處分」准予京華城業者的，也就是20%容積獎勵是經過都市計畫委員會合議通過後，再經市府依照都計會決議以行政處分函准許京華城業者，且在各利害關係人不表示異議下而確定了！那麼，檢調要指責20%獎勵容積行政處分是違法無效時，在法律上，首先就必須先面對該違法行政處分的效力已經確定存在的事實，也就是檢調依法必須先設法先撤銷或廢止該獎勵處分，不能直接自行越權認定市政府准許獎勵20%的行政處分是「違法且無效」！
筆者認為，在市政府給予業者20%獎勵容積的行政處分已經確定後，除非有明顯且重大的瑕疵致處分當然無效之外，依法就有「行政法上」的「確定拘束力」，即在該獎勵處分確定力未被依法撤銷或廢止前，就有拘束國家各機關的法定效力，尤其是對行政權屬各級機關、包含檢調機關的構成要件拘束效力。也就是在檢調依照法定程序撤銷或廢止該獎勵行政處分之前，其法律效力當然繼續存在，檢調不能無視該處分可拘束他們的法律效力，而大喇喇地指責它違法無效、不算數！
或許檢調可由實體上來指責該獎勵行政處分在實體法上的不法性，但依法絕不能無視該獎勵處分的形式確定效力仍然存在的事實，在台北市政府已經表明該獎勵容積的程序查無不法下，檢調若不設法解除該獎勵處分的「形式確定力」，譬如取得台北市政府的上級內政部認定該20%獎勵明確違法或應予撤銷或廢止的函令，依法就不能直接自行認定指責該獎勵處分無效、或無拘束檢調的效力！
我國法律訴訟體制採取雙軌並行制，也就是行政法的行政暨訴訟程序，及民刑事法令的普通法院訴訟程序，前者，依照行政程序法及行政訴訟法處理行政機構的行政處分或公法契約爭議，後者依照民刑訴訟法處理民事糾紛及刑事犯罪，涇渭分明。也就是行政處分一經確定，所有行政機關都要受其拘束，就連普通法院的刑事庭與民事庭法官，除非法律有直接或解釋上間接授權賦予審查已經確定行政處分的合法性之外，是無權對已經確定的行政處分的實體內容再次進行合法性審查，最多僅限於能審查行政處分的作成程序是否有重大明顯之違法，否則，將有越權干涉行政處分機關及行政法院職權的問題。
筆者呼籲，廣義司法的檢調機關應保持行政中立與法律專業，除避免在案件調查過程中透過特定媒體洩密，變相協助操弄輿論外，進一步更削弱公眾對司法的信任。他強調，檢調尤其應面對京華城獎勵容積處分的確定效力依然存在的事實，依法函交由市政府重新調查釐清為違法，或請內政部發函認定為明確違法，或依法以公益代表人身份提出行政撤銷爭訟，讓行政法院透過專業機構進行鑑定與審議來撤銷該獎勵處分，以合乎我國訴訟雙軌制制度，確保司法的公正，否則，最終恐怕會因此盲點而導致巨額國賠，讓全民埋怨買單。
台灣司法改革關懷互助協會
理事長 李震華律師
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