新北市副市長侯友宜於2017年3月21日投書《頻果日報》表示為解決司法資源合理分配及檢警專業分工問題，微罪處分議題，應有再提出討論之必要。候副市長亦舉出過去曾有民眾誤以為區公所種植的2朵小花為野花，遭現行犯逮捕，亦有過民眾撿拾價值約3元的7個紙箱，遭以竊盜罪函送地檢署。誠然殺雞焉用牛刀，又何必執意以大砲打小鳥？
筆者曾於2017年3月16日投書《新頭殼》對台北地檢署檢察官林達主張以擴大現行犯或竊盜微罪不解送地檢署取代微罪處分的看法表示反對，並主張微罪處分乃自檢察官「傳來」，只要在制度設計上，將未經檢察官核備的微罪處分，視為「效力未定」，經檢察官核備後，始生「終局效力」，即可發揮紓解微罪湧入檢察署的成效，亦可控制司法警察濫權。惟值得討論的是，辯護人於微罪處分程序內應發揮何功能？角色定位為何？尤以具法律專業的被告，面對檢警兵臨城下，亦難保其得冷靜面對，欠缺法律知識的被告更是如此。
筆者以下將以自日本辯護士網站上閱讀所得，描繪辯護人於微罪處分程序內的角色定位，期能發揮拋磚引玉之效:
(一)積極向司法警察主張適用微罪處分：
筆者認為引入微罪處分時，必須有公開微罪處分基準的配套，如此一來辯護人始得及時發覺受任案件可能有微罪處分的適用空間，進而向司法警察主張，避免司法警察的疏忽，讓被告喪失微罪處分的機會。
惟微罪處分雖是呼應「訴訟經濟」、「刑罰謙抑性」下的產物，但被告亦有主張「無辜」的權利，易言之，在制度設計上，當被告主張無罪時，司法警察應有將案件移送檢察官的義務，辯護人此時即應本於專業協助被告主張權利，不應消極配合司法警察迅速結案，否則難保事後遭被告質疑專業能力不佳之嫌。值得注意的是，律師倫理規範第7條規定：律師應體認律師職務為公共職務，於執行職務時，應兼顧當事人合法權益及公共利益。是以，當律師執行職務發覺有微罪處分適用的可能時，即應折衝、調和當事人利益及公共利益，依其法律專業，替被告分析適用微罪處分的利弊得失，從而，辯護人分析利害後若建議被告接受微罪處分時，應無違反律師倫理的問題。
微罪處分，主要是以「輕微財產（或身體）法益案件」為對象，而在微財案件中，被告是否得獲得微罪處分的關鍵，即在於「是否為損害賠償行為」及「被害人有無原諒被告」，故被告能否早日脫離訟累，被害人的意向實具舉足輕重之地位。不過，實務上可想像的是，倘被告為具聲譽名望、資力豐厚的人，例如頗具名氣的影劇明星、財力雄厚的大老闆，別有用心的被害人知悉被告身分後，非無可能燃起要求顯不相當賠償金的誘因，加上微罪處分是以被告認罪為前提，故被告接受警詢時即須對「對被害人指訴的事實是否承認？」此一質問加以回答，然被告若答以「承認」，事後卻因被害人無理要求致和解破局，勢將蒙受「曾自白犯罪」的不利益，故筆者建議將來引入微罪處分時，可參考刑訴法第455條之7的規定，將司法警察未為微罪處分時，被告或其代理人、辯護人於微罪處分程序中的陳述（包含警詢筆錄、悔過書、和解書等任何書面文件）均排除證據能力，避免被告事後喪失不起訴或無罪的機會（此情形亦可解決微罪處分事後遭檢察官不予核備的問題！)。此外，依筆者進行認罪協商的經驗，辯護人或可於上開情形建議被告以「我願意於將來受微罪處分之前提下認罪」等語回答警詢，保留將來無罪答辯的空間。
(二)積極替委任人達成與被害人的和解事宜：
傳統刑事訴訟辯護人的職務多半是在偵查庭或法庭內執行，然在微罪處分程序中，為協助被告完成損害回復行為及邀得被害人原諒，辯護人反應立於居間溝通、協調者的角色，不拘泥時、地，為雙方建議合理的損害賠償金額（或方案），及為被告傳達真摯歉意，易言之，微罪處分程序中辯護人的職務即有所謂「非訟化」的傾向。此外，因我國司法實務上，司法警察為防止被告無端騷擾被害人，多半不會主動將被害人的聯絡方式提供被告，而此實務現況非無阻礙雙方和解成立之嫌（因被告與被害人頂多只能利用開庭、調解等機會進行和解，而此均有緩不濟急或時間倉促、有限的缺失！)，此時辯護人若能藉由其中立第三人的角色，自司法警察取得被害人的聯繫方式，當可取得和解先機並營造雙方和解氛圍的機會。
作者：廖晉賦（花蓮地院法官）
