2021年8月30日台北高等行政法院審理原告辜寬敏與被告中央選舉委員會間公民投票法事件（109年度訴字第1486號）台北高等行政法院審理結果，判決原告敗訴，理由有以下幾點：

1、基於憲法的最高性原則，任何法律、制度均應在不牴觸現行憲法框架下進行，即使是國民主權或直接民權之展現亦然。
2、憲法修正案之提案創制係專屬於立法院職權範圍，由立法委員受人民之託代議為之，而中華民國自由地區選舉人就憲法修正案，則僅有投票複決之權限，並無投票創制之權限。
3、原告提起系爭公投案主要訴求及目的，乃欲藉由公民投票直接形成國家意志，以決定有關重新制定憲法一事，而繞過現行修憲程序，與我國憲政體制下採代議民主的原則相牴觸。
4、透過體制內之公投制度來達成體制外重行制定憲法目的，實於法無據。
5、總統並無推動制定憲法之憲法權限，即使系爭公投案通過也無法對總統產生法律約束力。
從以上判決理由可以看出，本案承審法官完全以法實證主義的思想作為判決的基礎，心中根本沒有存在絲毫對實證法缺陷能夠加以修正、改良的自然法思想，這種死抱實證法而無視自然法的存在、無視人是實踐理性的主體有權對不合理的憲政法制主動提出改善的要求，這不僅有失法官職責，且將陷台灣社會於動盪不安之中，筆者對此深感憂慮，不得不提筆加以駁斥。
承審法官應該認識，制憲權是每個人與生俱有的自由權在建構共同體時的展現，這個制憲權在既有存在的憲政體制之前，便已先天地存在於每個人的法權理性中，因此不會因現實憲法的規定而被剝奪或喪失，而人民自己也不被允許授權或轉讓於他人，人民自己也不能將制憲權拋棄而使它不存在。
在人民未行使制憲權建立一個公民憲政體制之前的所謂自然狀態，每個人都只依照自己的看法解釋權利，並且依據自己的看法執行權利，不聽別人的意見，因此，當人與人之間發生權利爭執時，因欠缺一個雙方認可的法官作出有法律效果的判決，解決之道只能依靠暴力，但是人的理性要求人不可用暴力方式解決權利爭端，而必須以法權原則-即每個人的自由都可以並存的法則，來解決彼此之間的權利爭端，人因此就相約放棄私人暴力，共同立法，共同設立法官，共組公共暴力（公權力）強制執行法官的判決，亦即每個人都必須透過行使先天的制憲權，建立一個憲政狀態，以便每個人的自由可以並存，每個人都可以分享權利。
當一個實際存在的憲政體制偏離理性法權憲法理念的要求時，生活在其中的每個人便可再啟動其先天的制憲權，來修改、導正這部憲法，或重行制定一部憲法，這種制定或修改憲法的制憲權，其根據在於服從這部憲法的每個人與生俱有的自由權，而制定新憲法或修改這部憲法，目的就是要排除對與生俱有的自由權實現的障礙，進而將這個與生俱有的自由權實現出來。
因此，就算現存中華民國的憲法或法律「沒有」規定人民擁有制憲權，人民仍就先天擁有制憲權，或者甚至現存中華民國的憲法或法律規定人民「不能」擁有制憲權，但如上所述，既然制憲權存在的依據是在人的先天理性自然法之中，而不是存在經驗的實定法之中，因此，如果中華民國憲法增修條文及公民投票法有如台北高等行政法院法官所認定：「中華民國自由地區選舉人就憲法修正案，並無投票創制之權限。」那麼代表人民制定這種試圖剝奪人民制憲權的憲法及法律的立法委員或國民大會代表，就不僅違反人民先天俱有的理性法的憲法理念，同時曝露出只是一種虛假的、徒具形式的、反民主的「代議民主」，這也對人民與生俱有的自由權的實現構成阻礙，而人民為實現其與生俱有的自由權，有義務排除這種憲法及法律的障礙，也有權利要求立法者改正或廢除這種憲法及法律。
人民的制憲權既然是先天存在的權利，因此不能轉讓給他人，也不能自我拋棄制憲權，但是人民制憲權的「行使」是可以委託他人代表行使的，而受人民委託行使人民制憲權的代表所制定的憲法或法律也必須是能夠保障每個人民與生俱有的自由權能夠實現出來，所以，這些代表所制定的憲法或法律必須能夠保障人民的制憲權的行使，而不能企圖剝奪人民的制憲權的行使，並進一步將制憲權的行使據為己有（專屬），如果有人民的代表制定出這種侵害人民制憲權行使的權利的憲法或法律，那麼承審的法官應以判決宣告這種憲法或法律無效，以保障人民自由權能夠實現。但此次制憲意向公投案台北高等行政法院法官的判決結果卻背道而馳，實在令人大失所望！
制憲權的「行使」既然是「國民主權」原理的具體展現，並且制憲權先天地寓於每個人與生俱有的自由權之中，無法被拋棄、轉讓，也無法透過判決而被剝奪，因此台北高等行政法院這個駁回台灣人民制憲意向公投的判決，也將無法阻擋台灣人民為實現其與生俱有的自由權而決心展現第一次制憲力的堅定信念！
文/楊西宗

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