司法院歷經五個月草擬的《國民參與刑事審判法草案》初稿，已於今（106）年11月30日正式出爐，將參與審判的人民稱之為「國民法官」，而有別於在司法院起草期間所曾使用的「參審員」一詞，但核其實，國民法官制非但就是大家所說的參審制，也更是日本裁判員制的台灣版，故所謂「國民法官」，終究不影響其本質仍是參審制的一種形式。
打從2010年白玫瑰運動初起，我就與鄭文龍律師一起在台灣推動陪審團審判制度，算起來已超過七年了。在剛開始時，因司法院在時任院長賴浩敏及副院長蘇永欽主政下推出了觀審制，我們就批評、反對觀審制，也在四年前成立了台灣陪審團協會並推出了《陪審法草案》，委請時任立委的田秋堇提案連署，而當時還在野的民進黨隨後也推出了由當時中央研究院研究員現已是立委的黃國昌起草並由民間司改會研議的《國民參與刑事審判法草案》，也是採用陪審制，而提案連署此草案的正是現任民進黨立院總召柯建銘。其後，就因觀審制與陪審制爭論不休，且不論法學界、律師界及立法委員們大都不支持觀審制，許多人民（民間團體）也表達反對看法，以致相關草案都在立法院無法過關。到了2016年立法委員任期屆滿改選，所有五種人民參與審判草案的版本都失其效力，台灣陪審團協會爰再推出修正版的《陪審法草案》（目前正在進行修正第二版），委由蔡易餘立委提案連署，隨後也經立法院院會一讀交付司法及法制委員會審查。但因後來新上任的司法院院長許宗力改採參審制，加上今年司法改革國是會議在國人殷殷期盼下召開，而人民參與審判議題正是這次司改國是會議96項議題中之重中之重，《陪審法草案》就只好在付委的情況下停下來，等待國是會議的決議及其後司法院起草的版本出來，才能進一步在立法院合併審議。
自去（105）年9、10月間前大法官許宗力被蔡英文總統提名為司法院院長（此有違憲爭議）以來，因他雖力主參審制，但司法院終究必須等待司改國是會議的最終決議，自然一時不能提出參審制的具體內容草案，所以我在司改國是會議前後，只能向外介紹、宣揚陪審制的優點及對台灣司法的正面影響，而無法進一步批評司法院的制度主張。如今國是會議就此議題沒有結論，司法院就逕自決定起草《國民參與刑事審判法草案》（下稱國民法官制草案），現既已浮出檯面，陪審制與參審制的交鋒就可正式登場。
觀諸司法院的國民法官制草案內容，我的評論是：一個霸道、二個歧視、三個矛盾、四個無解、五個失當、六個質疑及對司法院七大重點的回應，以下即簡述之。至對國民法官制草案各個具體條文更深入的評論，留待他日分別闢文為之。
一個霸道
依國民法官制草案第5條及第6條規定，就國民法官參與審判案件之適用，被告非但毫無選擇之權利，反而是基於「官本位」思惟賦予（職業）法官選擇權或者說是決定權，法官想要以國民法官制來審理某個刑事案件，就以此制來進行，但法官如不想要以國民法官制來審理，3個職業法官就可逕自合議裁定由職業法官自行審理，完全不讓真正有利害關係對其訴訟權益影響深遠的被告有任何選擇的機會，這就是霸道。試問，被告是否有權拒絕給國民法官所參與的法庭審判？被告有無請求僅由職業法官審判的權利？
二個歧視
依國民法官制草案第14條第13款規定，不具聽說國語能力之人員不得被選任為國民法官及備任國民法官（以下凡包括此二者時，都僅以國民法官一詞概之），這是對台灣人民語言能力的歧視，為何不懂國語只懂台語、客家語或各原住民語言的人民就該被排除在國民法官之外？以目前法院都可找通譯在庭的情況下，實不應有這種歧視，而剝奪了這些人民參與審判擔任國民法官的權利。何況在刑事個案中，檢察官或被告辯護律師如認為不懂國語的人不適合當該案的國民法官時（如被告只聽得懂國語時），自可附理由甚或不附理由依法予以剔除，何必根本否定不懂國語的人民參與審判的權利。
再依國民法官制草案第14條第12款規定，未具有教育主管機關認定之高級中等學校或其同等學校以上學歷或同等學力之人員，也就是必須具有高中職畢業學歷的人民才能擔任國民法官，這又是對台灣人民學歷上的歧視。有高中職畢業以上學歷的人民，其推理能力、理解能力未必就比一個僅小學畢業或肄業的人民高明，國學大師錢穆、王雲五等人，都只有小學畢業或肄業，他們若還在世，竟不夠資格當國民法官。以大部分的被告學歷可能都在高中職肄業以下程度，不具高中職畢業學歷程度的人民，基於同理心，應該更適合擔任該個案的國民法官才是。何況檢察官或被告辯護律師如認為該個案需要高學歷程度的國民法官，自可附理由或不附理由依法對低學歷的人民行使剔除權，何必一開始就拒人於千里之外。
三個矛盾
司法院端出國民法官制的文宣說明中提到國民法官是「完全參與」，但國民法官制草案第50條第3項規定，國民法官於準備程序期日無須到庭，顯然國民法官只在最後的審判期日到庭執行其職務而已，並非完全參與。又司法院秘書長呂太郎在11月30日的記者會中表示「讓國民法官直接就跟法官合審合判，跟法官有一樣的權限跟表決權。」但事實上國民法官與職業法官的權限並不一樣，此從國民法官制草案第8條規定「國民法官之職權，除本法另有規定外，與法官同」，及第69條規定「關於證據能力及證據調查必要性之判斷、訴訟程序之裁定、法令之解釋，專由法官合議決定之」，即可知其然、此即為第一個矛盾。
依國民法官制草案第43條第1項及第3項規定，檢察官起訴時採用起訴狀一本主義即卷證不併送，且起訴書不得記載使法院就案件產生預斷之虞之內容，此為防止預斷的變法，本應對所有（職業）法官及國民法官都適用，但事實上只會對國民法官適用，而對（職業）法官則未必適用。此從國民法官制草案第47條第2項規定在準備程序合議庭法官或受命法官要處理之事項，包括有關證據開示、證據能力及有無調查必要、依職權調查之證據及命為鑑定或勘驗等事項，即可知其端倪。而草案第49條尚規定法院為處理第47條第2項各款事項，得對當事人、辯護人、輔佐人及訴訟關係人為必要之訊問，另草案第60條第1項及第3項復規定，檢察官、辯護人認他造違反規定未開示應開示之證據，得聲請法院裁定命開示證據，而法院為裁定前，於認有必要時，得命當事人（含檢察官）、辯護人向法院提出該證據，都可讓合議庭或受命法官在準備程序時即接觸相關證據，而與卷證不併送及與此規定所彰顯的精神相衝突，此為第二個矛盾。
國民法官制之下的國民法官，既然是與（職業）法官合作一起適用法律及量刑，故理論上國民法官就必須具備適用法律及量刑的靜態專業知識及動態操作能力。然而司法院的文宣却表示國民法官是素人法官，所以法律專業人士等族群，要排除在國民法官之外，這就是第三個矛盾。看起來，司法院認為（職業）法官能將6位到10位完全不懂法律的素人（含備位國民法官），在個案的審判過程中，打造成具有法律專業能力的人民，這可能嗎？
四個無解
因為不論那個國家的人民，就人性而言，大都會受到心理學上「權威服從」（obedience to authority）效應的影響，加上台灣人民到了法院面對（職業）法官，就法官的專業意見，必然會覺得矮一截而不敢、不願或不該與法官起爭執，此種專業與地位上的不對等，人民就會有形或無形受到影響而傾向被動配合或主動迎合（職業）法官，這就給了不肖（職業）法官可以干預及影響國民法官評議結果的機會。因此，執政者要利用為鷹犬的打手法官，想要個案拼經濟的貪污法官，及違反常識及經驗法則的恐龍法官，都仍可在其中上下其手。更糟的是，這三種無良法官非但無法解決，反而拉國民法官幫其背書，或是國民法官成就了跑龍套的角色。以台灣（職業）法官的「職權」性格，來自於法律人的專業傲慢與偏見，因仍要由（職業）法官寫判決書，總認為自己如不辦案、不問案就有可能寫不出自己所想要的判決書，這往好的方向想是想當包青天，故要查案查的仔細；往壞的方向想是恣意利用權限達到其特定（不法）目的，所以國民法官制並無法解決打手、貪污、恐龍法官的個中難題。
此外，過勞法官的問題，在國民法官制之下，恐怕只會更加嚴峻。因為一則還是要有3位（職業）法官承審，就花費3位法官的人力（陪審制只需1位職業法官）；二則（職業）法官仍要寫判決書，占掉法官們至少一半的工作時間；三則檢察官依然可對無罪判決上訴，根本解決不了上訴審案件減少及二、三審法官工時過長的問題；四則既然國民法官要與（職業）法官一起適用法律及量刑，這二個領域都涉及非常高度的法律專業，那承審法官要花多少時間及精力在教育國民法官的專業法律知識上？因之，打手法官、恐龍法官、貪污法官及過勞法官四者，採用國民法官制時，都必然無法加以解決。
五個失當
國民法官制草案規定的第一個失當，是備位國民法官在被抽選出來的時候，就已經知道自己是備位國民法官。因為人民在一但知道自己只是備位國民法官，極大可能在之後是無法參與評議及判決的情況下，要人民好好聽訟而不打瞌睡或心無旁鶩是不大可能的。修正之道是修改為備位國民法官在與國民法官一併被法院抽選出來時，法院先不告知其係備位，直到要終局評議時，才由法院告知其為備位及序號。
國民法官制草案規定的第二個失當，是國民法官在準備程序進行中就被抽選出來，到審判程序之到來還隔有一段不算短的時間，以致可能成為被告或與被告有關係之人，甚至告訴人或被害人等有關係之人鎖定之目標，增高了國民法官或其家人的人身安全或操守所造成威脅的風險。有心人可利用此段時間去恐嚇或收買國民法官就會容易多了。修正之道是修改為在準備程序終結後審判程序當天或前一天才進行國民法官之選任程序，選任程序完成後就立刻進入審判程序，讓有心人根本沒時間鎖定及動作。
國民法官制草案規定的第三個失當，是不採起訴狀一本主義的配套措施即訴因制度，此從草案第5條第4項僅規定不適用刑事訴訟法第265條規定（即不得追加起訴），却仍適用刑事訴訟法第267條（即檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部）及第300條（即法院就有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條），即可知之。由於「訴因」是決定檢察官公訴權、被告防禦權及法院審判權三者之基礎，不採訴因制度，將會造成準備程序特別是審判程序之複雜性及不可預定性，讓國民法官制產生極難的可操作性，終致影響國民法官制的成敗。修正之道是改採訴因制度，並明文不適用刑事訴訟法第267條及第300條。
國民法官制草案規定的第四個失當，是不但不賦予當事人進行主義之下辯護律師在準備程序中及審判程序終結前任意性（即非強制性）的調查證據權，反而看起來還加重了（職業）法官及國民法官的職權調查證據權，使得本該只應屬聽訟的（職業）法官及國民法官，違背了當事人進行主義的基本原則，在辦案及問案之角色扮演下，以及武器不平等之狀況下，將必然產生違反公平審判原則之後果。修正之道是賦予辯護律師任意性的調查證據權，並嚴格限縮（職業）法官及國民法官的補充性或輔佐性的調查證據權（參刑事訴訟法第163條第3項之立法理由）。
國民法官制草案規定的第5個失當，是賦予國民法官在審判程序中，經當事人、辯護人詰問或訊問證人、鑑定人或通譯後，於待證事項範圍內，得自行訊問證人、鑑定人或通譯。此一方面必將造成詰問或訊問程序之延滯，另一方面形同職權進行主義之復辟，更嚴重的是，本來在現行的刑事訴訟，就經常發生4個（3位法官聯手檢察官）打1個（被告）的不公平現象，未來還可能發生10個或11個（3位法官加6位國民法官及1或2位檢察官）打1個的嚴重不公平現象，對證人、鑑定人或通譯也將會不堪折磨。修正之道是改成國民法官不得自行訊問，而只得請求審判長代為訊問，而審判長則不受其拘束得不接受國民法官的訊問要求。
六個質疑
對國民法官制草案，我提出以下六個質疑：
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國民法官制會比陪審制更花錢還是較省錢？
國民法官制的人力花費是3位（職業）法官、6位國民法官另外加1到4位備位國民法官，最多是13人；相較於台灣陪審團協會所提出的《陪審法草案》，是1位（職業）法官、9或12位陪審員外加2或3位候補陪審員，最多則是16人。但因每1位（職業）法官的人力成本一定比1位國民法官或陪審員高得多，故就人力配置而言，到底哪個制度更花錢？此就不言可喻。再者，在陪審制之下的（職業）法官不用寫判決書，而國民法官制之下的（職業）法官則仍需寫判決書，從判決書的撰寫打字到影印複製、裝訂、用印及付郵，每一年地方法院為了將每一個刑案判決書送到被告、辯護人、檢察官及告訴人手上到底要比陪審制多花多少錢？那國民法官制真的會比陪審制省錢嗎？
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國民法官制會比陪審制更花時間還是較省時？
國民法官制之下的（職業）法官必須花許多時間寫判決書，還必須在審判程序進行為中為中間討論，再加上國民法官是與（職業）法官一起適用法律及量刑，國民法官又都根本不懂法律，（職業）法官究竟要花多少時間在個案中為專業的法律（法學）教育？而在陪審制之下，陪審員只負責認定事實，（職業）法官雖要為審前指示及評議前指示，但不太需要花多少時間在法律專業知識上。再者，陪審團審判的無罪判決，檢察官不得上訴，案件就定讞了，比起國民法官制的無罪判決，檢察官依然可以上訴，案件就有第二審、第三審的上訴程序，甚至還有更一審到不知更多少審的官司要打，從法庭流浪三十年的案例，不禁讓人質疑，在國民法官制之下，還要花多少時間案件才能定讞？到底是那個制度較為省時？
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國民法官制會比陪審制更省人力嗎？更能改善及解決（職業）法官的 過勞問題嗎？
此答案極為明顯，在國民法官制之下，不但不會更省人力，反而更加重（職業）法官的人力支出及延長法官的工作時間，法官過勞（死）的問題依然存在。
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國民法官制會比陪審制更能鸁得人民對司法的信任嗎？
在（職業）法官仍得或仍有機會干預或掌控國民法官的想法或意思時，人民對貪污法官、恐龍法官及打手法官的指責就不會停止，人民也就仍然不會相信司法。只有在陪審制之下，（職業）法官進不了評議室，認定事實完全交給人民負責，法官的污名就得以迅速的消除。
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國民法官制的國民法官有能力適用法律及量刑嗎？
因陪審制的陪審員基本上只負責認定事實，適用法律及量刑是（職業）法官的權責，故陪審員有没有能力適用法律及量刑，並不會發生問題。但在國民法官制之下，國民法官既然要與（職業）法官合作一起適用法律及量刑，就必須具備此等能力，否則國民法官就成了（職業）法官的背書工具。但不論法律適用及量刑，都是高度的法律專業知識，人民作為個案的國民法官，真有能力適用法律及量刑嗎？答案一定是否定的。
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台灣人民就國民法官制準備好了嗎？願接受此一人民參與審判制度嗎？
要國民法官適用法律及量刑，台灣人民一定還没有準備好，甚至根本還没有開始準備，但如是在陪審制之下，台灣人民根本不必作任何準備，就可以擔任陪審員，因認定事實本無須懂得法律，只要具備日常生活中的常識及人生經驗就够了，人人可以為柯南，但不是人人都可當法官。司法院完全不管人民接不接受國民法官制，就硬推此制要強塞給人民，但這真是人民所想要的人民參與審判制度嗎？司法院真的知道民之所向、民意所歸嗎？
七個回應
司法院在今年11月30日推出國民法官制時，還特別說明了七大重點，包括：1.能看也能判；2.多元價值；3.法庭白話；4.完全參與；5.深度交流；6.結果可公評；7.安心參加。其中能看也能判、多元價值、法庭白話、安心參加四者，我的回應是，陪審制不也是如此嗎？甚至在安心參加這點，陪審員應比國民法官安全性更高。故以下僅對剩下三點作回應：
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完全參與：
事實上國民法官制的國民法官只參與審判程序，並不介入準備程序，此與陪審制並無不同，只是國民法官制的參與多了適用法律及量刑二者。但因人民本就不懂法律及法律的適用，也不知量刑的標準及考量，都必須基於（職業）法官的深度教育或美其名深度交流才有可能略知一、二。而在心理學的權威服從效應之下，我深信模擬或實踐國民法官制的結果，絶大部分的國民法官都會主動或被動接受（職業）法官對個案所表示的意見，所謂完全參與，恐怕就只是淪為口惠而已。
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深度交流：
在國民法官制之下，固然需要深度交流，但交流的結果，可預期的會是目的不達，因為法律專業知識及能力又豈是幾個小時或幾天的交流就可促成？反觀陪審制由（職業）法官對陪審員的審前指示就很簡單，可以口頭或書面或二者兼具，除了告知審判程序中應注意的事項或規定外，就法律專業部分，只要告知必須依照在法庭內所看到及所聽到的證據來認定事實，並遵守無罪推定原則，及就被告所涉犯罪加以構成要件式的簡略說明就足够了。當然除了審前指示外，在審判程序言詞辯論終結後，陪審制還有進一步的由（職業）法官對陪審員為口頭或書面或二者兼具的評議前指示。除重申事實依證據認定的證據裁判主義及無罪推定原則外，就是要將過去已在法庭內所呈現的證據做一整理，針對被告所涉每一犯罪的每一構成要件要加以詳細而具體地說明，並且要就哪些證據相對應哪一個犯罪構成要件逐項為說明。如陪審員有聽不懂的、有疑問的，在審前指示及評議前指示，其實都不禁止可對法官發問為深度交流，故陪審制絶非法官僅膚淺的片面指示陪審員而無深度的雙向交流。
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結果可公評：
司法院的說法是國民法官制下的法院判決是附有理由的，所以結果是可公評，而陪審制的判決則因為是没有判決書而表示這就是不附理由的，以此影射陪審判決的結果是不可公評的，這真是對陪審制最大的誤解或曲解。陪審判決絶對是有理由附在卷宗內可以找得到的，否則當事人不服時又如何上訴？故陪審判決嚴格的來說是没有形式上的判決書，也就跟著没有形式上的判決理由。以美國為例，陪審員在評議時手上都會有判決表（verdict form），上面記載著被告被控罪名的判斷條件也就是犯罪構成要件，然後由陪審團逐一評議討論，最後進行投票評決。這個程序就是從具體犯罪事實到抽象法律要件適用的涵攝（Subsumption）過程。故陪審判決絶非没有理由就可形成，有罪判決是對檢察官起訴所盡實質舉證責任的肯定，相應的證據都在審理過程所形成的書面卷宗及電子檔中，被告上訴就是以事實審的全案紀錄（record）中所顯示的違法情事為依據。無罪判決當然也是基於無罪推定原則及證據裁判主義下的結論，絶非有不可受公評之事。否則英國的陪審制度不會運作了將近8百年，美國的陪審也在殖民時代就開始運行，迄今也有4百年歷史，英、美法系比大陸法系更強調程序正義，英國、美國的法官或人民其理性程度也不會輸給大陸法系的法官或人民，那没有判決書所載的理由，顯然毫不違反程序正義，更非反理性，而不可公評，否則陪審制就没法在英美法系下生存了。
我們可以預見的是，未來台灣不論採行何種人民參與審判制度，都勢將對台灣司法審判形成重大的衝擊，但我們總該傾聽人民的聲音，尊重人民的意願，而不該任由司法院強推硬塞國民法官制給人民吧!
作者 : 張靜 / 台灣陪審團協會理事長 , 律師
